תפקיד עורך הדין בימינו שונה מזה שנהג רק לפני כמה עשורים. תפקיד זה כולל כיום תכנים מגוונים שמושפעים מההתפתחויות המשמעותיות שחלו בתחום המשפט ויישוב הסכסוכים בארצות רבות ובכללן ישראל.
מאז ומתמיד עורכי הדין ניהלו משאים ומתנים בעת מילוי תפקידם כמייצגי לקוחות. אולם, עד לעשורים האחרונים רובם התנהלו בגישה אדוורסרית. התפיסה הבסיסית היתה כי על מנת להשיג תוצאה טובה ללקוח על עורך הדין לנצח את הצד השני. כל סכסוך הובן כמאבק על משאב מוגבל שמשמעו שמה שיצליח לקבל האחד בהכרח בא על חשבון חלקו של האחר. לכן מקובל היה לחשוב שעל עורך הדין לנקוט בכל דרך אפשרית, שאינה בלתי חוקית, כדי להחליש ולפגוע בצד השני. לצורך כך עורכי הדין השתמשו בטקטיקות המכונות "טקטיקות קשות" כאלו שמבקשות לערער את כוחו של הצד השני, לבלבל אותו, ולהפריע לו להשיג את מבוקשו.
על טקטיקות אלו, נמנית למשל, טקטיקה של עמידה על נקודה זניחה. בטקטיקה זו מנהל עורך הדין מאבק שמיועד להתיש את הצד השני, בנושא שאינו מרכזי ללקוח שלו, ואז לערוך, כביכול, ויתור בנקודה זו, כזה שיחייב ויתור של הצד השני בנקודה עיקרית, החשובה בעצם ללקוח. דוגמה אחרת לטקטיקה קשה היא נקיטה בעמדות פתיחה קיצוניות, כמו הצעת רכש או מצג אסטרטגי של חתירה ל"פשרה" בהליך משפטי, שבבסיסן הצעה כספית החורגת בפער של אחוזים ניכרים ובאופן בלתי פרופורציונאלי מהצעה ריאלית. לעיתים הצעה כזו מלווה גם בטקטיקה של "קח או הנח" (take-it-or-leave-it) המבקשת להציג עמדה מתבצרת שאינה ניתנת לדיון.
גישה זו הרואה במחלוקת זירה להתגוששות אפיינה את מלאכת עריכת הדין גם בעת ניהול משא ומתן ישיר בין עורכי הדין של צדדים למחלוקת, וגם בעת ייצוג הלקוחות בהליך משפטי לבירור הסכסוך כמו הליך הבוררות או הליך השפיטה.
גישה זו השפיעה באופן משמעותי על עיצוב פרקטיקות נוהגות ועל סטנדרטים מצופים בהליך המשא ומתן. צדדים מיוצגים בהליך משא ומתן סברו לעיתים קרובות שעורכי דין שנוקטים בטקטיקות קשות הם המתאימים ביותר לנהל עבורם את ההליך, ושבדרך זו הם יזכו בתוצאה הטובה ביותר עבורם. סברה זו התבססה לעיתים קרובות על הערכת-יתר של הלקוחות ביחס לתוצאות ביניים של הליך המשא ומתן או תוצאות קצרות טווח בסיומו, לצד הענקת חשיבות-יתר להרגשה שהליך המשא ומתן הסתיים כשידם על העליונה. בחינת תוצאות ארוכות טווח של הליכי משא ומתן מגלה לעיתים תכופות שהניצחון המיידי אינו אלא מדומה, ותוצאות ההליך אינן משרתות את כלל המטרות והיעדים של הצד למחלוקת. כך, למשל, הליך משא ומתן שבו נאלץ צד עסקי אחד לקבל על עצמו ויתורים קיצוניים, מונע שיתוף פעולה עיסקי עתידי, כזה שיכול היה להניב תועלת כלכלית מצרפית לשני הצדדים; או מקרה אחר שבו ניהול מו"מ אדוורסרי בין שותפים בנכס מקרקעין, שהם בני משפחה, עשוי להיתפס כניצחון של אחד הצדדים בטווח הקצר אך להתברר בטווח הארוך כהפסד לכולם שבמרכזו נתק ביחסים, פגיעה במוניטין, וחוסר יכולת להשביח את הנכס.
הכתבה המלאה פורסמה בגיליון השני של כתב העת "עיין ערך: גישור", שראה אור במרס 2021.
_______________
עו"ד איתי קריידן הוא מנהל המרכז למשפט שיתופי וטיפולי, בביה"ס למשפטים במכללה למינהל. משמש כסגן נשיא לשכת המסחר ישראל-קוריאה.
ד"ר קרני פרלמן מרצה וראשת המרכז למשפט שיתופי וטיפולי בביה"ס למשפטים במכללה למינהל. מרצה באוניברסיטת תל אביב בתואר השני לניהול סכסוכים וגישור, ובפקולטה למשפטים. מחברת הספר – יישוב סכסוכים: משפט שיתופי וטיפולי (בורסי, 2015).