הכללים והמאפיינים השונים בגישור בתובענות ייצוגיות והשלכותיהם על תפקיד המגשר ועורכי הדין בהליך
לאורך שנים רבות התנהלו תובענות ייצוגיות וגישור כקווים מקבילים. התקבע סוג של קונצנזוס לא באמת מבוסס, שהליך זה על המורכבויות השונות שלו, לא מתאים לגישור. גם לא היו בנמצא די מגשרים בעלי ניסיון בתחום זה. מציאות זאת השתנתה לבלי הכר במהלך העשור הקודם. גישורים בתביעות ייצוגיות הפכו לעניין שבשגרה, ונראה ששינוי זה מוכיח את עצמו. לבתי המשפט מגיעים יותר ויותר הסדרי פשרה בתביעות ייצוגיות שהושגו במסגרת גישור.
גישור בתובענה ייצוגית שונה מאד מגישור בסכסוכים אחרים מבחינת: המשתתפים בהליך, התמריצים להתפשר, האינטרסים שמשפיעים, הדגשים שעל המגשר להיות ער אליהם, תוכנו, משמעותו ותוקפו של הסדר הפשרה.
יצא לי להיות מעורב בעשרות רבות של גישורים בתובענות ייצוגית, הן כמייצג של אחד מהצדדים, ובשנים האחרונות - כמגשר המנהל את ההליך. במאמר זה אסביר במה גישור זה שונה מגישור בסכסוכים אחרים ואעמוד על דגשים שעל המגשר ועל הצדדים לגישור לתת דעתם עליהם כדי שהגישור יהיה אפקטיבי ויוביל להסדר פשרה שיאושר על ידי בית המשפט.
מעת שהוגש הסדר לאישורו של בית המשפט, נמצאים שני הצדדים בזהות אינטרסים. שני הצדדים מעוניינים באישורו של ההסדר. בשלב זה מאבד ההליך המשפטי מאופיו האדברסרי, ועל בית המשפט להתייצב על משמר האינטרסים של חברי הקבוצה. בית המשפט בוחן האם ההסדר עומד במבחן ההגינות והאם הוא מרתיע מפני גרימת עוולות דומות בעתיד.
הליך התובענה הייצוגית הוא הליך דו-שלבי. הוא נפתח בהגשת בקשה לאשר את ניהול התביעה כייצוגית, ובכלל זה - לאשר למבקש ולבאי כוחו לייצג קבוצה מוגדרת של תובעים ("הקבוצה המיוצגת"). רק לאחר שבית המשפט מאשר את ניהול התובענה כייצוגית, בהתאם לתנאים שמנויים בחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו-2006 ("החוק"), ובכלל זה מגדיר את עילות התביעה שייכללו בה ואת הקבוצה בשמה היא תתנהל, מתחילה להתברר התביעה הייצוגית גופה.
הסדר פשרה בהליך זה טעון אישור של בית המשפט לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה, אלא אם מצא שהוא ראוי, הוגן וסביר מבחינת עניינם של חברי הקבוצה ("דרישת ההגינות"). ארחיב על כך בהמשך.
לתמריצים המוכרים שמביאים את הצדדים לחדר הגישור בניסיון להגיע להסדר פשרה, מתווספים בתובענה ייצוגית תמריצים נוספים: מצד הנתבע - הוא מוצא את עצמו במקרים רבים חשוף לחיוב בסכומי עתק, חיוב שעשוי להשפיע באופן דרמטי על עסקיו. לעיתים, כבר בסמוך להגשת התובענה נדרש הנתבע לבצע הפרשה בגין חשיפה זאת בדוחותיו.
מצד עורכי הדין של התובע הייצוגי - ניהול תובענה ייצוגית עד למתן פסק דין עלול להימשך שנים רבות ולדרוש מאות רבות של שעות עבודה. באי כוח התובע הייצוגי לא מקבלים שכר טרחה בעבור עבודתם, אלא רק אם וכאשר התובענה הייצוגית תתקבל בסופו של ההליך או אם בית המשפט יאשר הסדר פשרה בתיק. הסדר פשרה, אם יאושר, יבטיח לתובע הייצוגי ולבאי כוחו שכר ותגמול בעבור יוזמתם והשקעתם בתיק ויחסוך מהם השקעה של שעות נוספות רבות שעלולות לרדת לטמיון אם ייכשל ההליך.
נבקר כעת בחדר הגישור בו מתנהל משא ומתן ומתחיל להתגבש הסדר פשרה בין הצדדים לתובענה הייצוגית. נעמוד על ההבדלים המהותיים הבולטים בינם לבין המשא ומתן והסדרי הפשרה, שנערכים בגישורים בהליכים שאינם ייצוגיים. כפועל יוצא מכך, נראה מה נדרש ומתחייב מהמגשר ומהצדדים לגישור, נוכח הבדלים אלה.
1. התובעים הנפקדים - כידוע, תנאי בסיסי להצלחת גישור, הוא שכל בעלי העניין והאינטרסים בסכסוך ייטלו חלק בתהליך. תנאי זה לא מתקיים בגישור בתובענה ייצוגית, בעלי עניין מרכזיים מאין כמותם, הלא הם התובעים, חברי הקבוצה המיוצגת - נעדרים מההליך. הם גם לא בחרו באלה שמייצגים אותם בחדר הגישור. מדובר לעיתים במאות אלפי תובעים, שאינם מודעים כלל לקיומו של הגישור.
2. "מי כאן בעל הבית?" - ככלל במסגרת גישור, בעלי הדין הם הגורמים המוסמכים לקבל החלטות. בתובענה ייצוגית המצב, ברובם המכריע של המקרים, אינו כך.
3. חתמתם? המתינו עם חליצת הבקבוק - בכל הקשור לפשרה בתובענה ייצוגית, נדרשים אורך רוח ודחיית סיפוקים.
4. בית המשפט אמר את דברו, לכאורה - לעיתים מגיעים הצדדים לגישור לאחר שהשופט שדן בתיק החליט לאשר את ניהול התובענה כייצוגית. משמעותה של החלטה זאת היא בין היתר שלדעת השופט קיים סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת חברי הקבוצה.
5. "והמספר הנוסף הוא..." - התגמול של התובע ושכר טרחתם של באי כוחו, הם חלק בלתי נפרד מהמשא ומתן שנערך במסגרת הגישור.
6. "חתימת מגשר עם אחריות בצידה" - בגישור רגיל, לחתימת קיום של מגשר על הסדר פשרה יש משמעות מצומצמת. אין בה הרבה מעבר לאישורו של המגשר כי ההסדר הושג במסגרת גישור שנערך על ידו. בגישור בהליך ייצוגי מקבלת אותה חתימת קיום נופך אחר לגמרי בעל משמעות נכבדה הרבה מעבר למשמעותה המקורית.
7. "איך זה נגמר בסוף, כולם יודעים" - האפשרות שקיימת בגישורים רגילים, לשמור את הסדר הפשרה בסודיות, אינה קיימת בענייננו. עיקרי ההסדר שאישורו מתבקש מתפרסמים במודעות בעיתונים וההחלטה בבקשה לאשר את ההסדר מתפרסמת בפומבי.
הכתבה המלאה פורסמה בגיליון השני של כתב העת "עיין ערך: גישור", שראה אור במרס 2021.
_______________
עו"ד ניר אמודאי מגשר ובורר בתחומי המשפט המסחרי והתובענות הייצוגיות, בעל ניסיון של כ-25 שנה בתחומים אלה. עד לפרישתו מעריכת דין פעילה, היה שותף בכיר ומנהל משותף של מחלקת הליטיגציה המסחרית והתובענות הייצוגיות במשרד ארדינסט, בן נתן, טולידאנו ושות'. עו"ד אמודאי פועל בשנים האחרונות, במסגרת עמותת "קו משווה", להגדלת שיעורי המתמחים ועורכי הדין הערביים המועסקים במשרדי עורכי דין מובילים ולהצלחת השתלבותם זו.