גישור וגורל

תפקידו של המגשר הוא לסייע לצדדים להשתחרר מהנורמות של החוק כדי שייצרו יחד נורמות שתשרתנה את האינטרסים האמיתיים שלהם. ובכל זאת, האם ישנה דרך ליישב סכסוכים בלי לחסות בצילו של גורל המשפט? המשך הדיון בסוגיית גישור ובוררות בין פתרונות

"אין לך טוב, הוגן, מועיל וחיוני מהטלת גורל ליישוב מחלוקות ולסיכום התדיינויות", טען להגנתו, לדברי רבלה, השופט ברידואה שהואשם בעיוות דין משום שכך נהג לפסוק, כפי שמצטטת אותו פרופ' נילי כהן במאמרה המונומנטלי "משפט וגורל".

בדברי לעג אלה מערער רבלה על התפיסה המוסכמת, שבכוחו של צד שלישי ניטרלי להכריע במשפט באופן אובייקטיבי לפי הצדק, וטוען שהכרעה זו אינה שונה מהטלת גורל. על כך משיבה פרופ' כהן: "מנהגו של השופט ברידואה נראה אבסורדי... הגרלה אינה הכרעה ראויה בהגדרה, בשל התעלמותה מזכויות הצדדים".

אכן, ספק אם יש מי שסבור כי יש מקום לפסיקת הדין בדרך זו, שהרי אם הצדק ייקבע בגורל תישלל הלגיטימיות של ההליך השיפוטי הרציונלי. "ובכל זאת", היא מוסיפה ביושר ובאומץ: "דבריו של רבלה לגבי השופט ברידואה מהדדים ברעננות גם כיום. נוכח ריבוי הכללים, הסתירות הפנימיות ביניהם, הרחבתו הבלתי מוגבלת של שיקול הדעת וממילא ריבוי האפשרויות הפרשניות, נוצרת לא אחת תחושה לא נוחה באשר לצדקת ההכרעה המשפטית. לעתים אנו חשים שהיא שרירותית, או שהיא משקפת את רצונו של בעל הכוח, או שהיא אינה אלא אצטלה רציונלית להחלטה שקבע הגורל. ואם כך, אולי באמת כדאי להטיל מטבע?".

כדי לחדש את הגישור בעלי הדין יכולים להסכים לגישור ובוררות פתרונות. דהיינו, בוררות שבה יינתן תוקף של פסק בורר להסדר ההוליסטי שמשקלל את האינטרסים שלהם באופן מיטבי כפי שעלו בגישור, מבין אלה שהם הגישו לו בסיום הבוררות. בדרך זו יתאפשר לבעלי הדין לממש את האוטונומיה שלהם ליישב את הסכסוך בעצמם ולהיחלץ מגורל המשפט

תחושה זו, שההכרעה המשפטית היא לעתים שרירותית, אינה תלושה מן המציאות. לדוגמה, מחקרים שנעשו במדינות מערביות בשנות התשעים של המאה העשרים הראו, שהפער בין פסקי מזונות ילדים במקרים דומים היה עד פי 12. לפיכך, במדינות רבות קבעו בחוק נוסחה מתמטית לחישוב מזונות הילדים. כאשר זאת המציאות בנושא שאינו מורכב כגון דא, על אחת כמה וכמה שבנושאים מורכבים הגורל קובע, הלכה למעשה, את תוצאות ההליך השיפוטי.

אכן, תפקידה העיקרי של הרשות השופטת להשליט את החוק ולפתור סכסוכים לפי כלליו, והצדק הוא כמאמר הפתגם "לפי מידת נעליו של הלורד צ'נסלור". לא בכדי בראש חוקי חמורבי מופיעה תמונה שבה האל שמש מושיט לו את השרביט, וכך גם בברכת יעקב ליהודה, שממליכה אותו, נאמר: "ישתחוו לך בני אביך... לא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו". מני קדם ועד היום המשפט הוא אפוא מכשיר שלטוני. האם ישנה דרך ליישב סכסוכים ולהיחלץ מגורל המשפט?

המֵיסֵ"ב וגורל המשפט

הרוב המכריע של המנגנונים ליישוב סכסוכים, לרבות עריכת דין בהסכמה (מֵיסֵ"ב - ADR) משתפת או גישור מעריך, חוסים בצל גורל המשפט. בדרך כלל, הצד השלישי מעמיד אתבעלי הדין על הסיכויים והסיכונים לכל אחד מהם בהתדיינות, לשכנעם להסכים להסדר שיאזן בין האפשרויות הצפויות להם בבית המשפט. לפיכך גם בגיש-בור, בו בעלי הדין מסכימים שהמגשר יתמנה לבורר אם הם לא יגיעו להסדר בגישור, הוא יפסוק על פי הדין. ואם הם הסכימו לגישור ובוררות פתרונות - בו הבורר נותן תוקף של פסק לאחד מהפתרונות שבעלי דין הגישו לו בסיום ההתדיינות - הוא יבחר בפתרון שקרוב יותר לפתרון החוקי. נמצא כי פתרון הסכסוך באמצעות מנגנוני גישור ובוררות אלה מבוסס על הכרעה בצילו של גורל המשפט.

מנגד, הגישור הממצע מבוסס על עקרון האוטונומיה של בעלי הדין (party autonomy) שמשמעותו, שהם קיבלו על עצמם אחריות ליישב את הסכסוך לפי רצונם האוטונומי ולא לפי החוק הכללי. לכן, לדברי פרופ' לון פולר, מהאבות המייסדים של הגישור, תפקידו של המגשר אינו לשכנע את בעלי הדין לקבל את הנורמות של החוק ולהשתית עליהן את היחסים ביניהם, אלא לסייע להם להשתחרר מהן כדי שייצרו יחד נורמות שתשרתנה את האינטרסים האמיתיים שלהם. כך, במקום שכל בעל דין יפעל בתחרותיות נגד בעל הדין האחר "לתת כמה שפחות ולקבל כמה שיותר", כמקובל בהליך המשפטי, בגישור הממצע כל אחד מהם יפעל בקואופרטיביות "לתת כמה שיותר ממה שהוא בעל פחות ערך עבורו לזולת שעבורו הוא בעל יותר ערך, ולקבל כמה שיותר ממה שהוא בעל יותר ערך עבורו ושהוא בעל פחות ערך לזולת". מטרת הגישור הממצע היא, אם כן, להביא את בעלי הדין לאמון והבנה הדדית ביניהם כדי שישתפו פעולה ליצור הסדר לפי רצונם החופשי מחוץ לצל המשפט. מיניה וביה נשללת האפשרות שצד שלישי יכריע ביניהם כבורר, שכן אמת המידה ליישוב הסכסוך היא האינטרסים האישיים של בעלי הדין.

לפיכך, כאשר בעלי הדין מעוניינים להבטיח שהם לא יידרשו להתדיין אם לא יגיעו להסדר בגישור, הם יכולים להסכים לגישור ובוררות פתרונות כפי שהצענו בגיליון הקודם; דהיינו, בוררות שבה יינתן תוקף של פסק בורר להסדר ההוליסטי - שמשקלל את האינטרסים שלהם באופן מיטבי כפי שעלו בגישור, מבין אלה שהם הגישו לו בסיום הבוררות. בדרך זו יתאפשר לבעלי הדין לממש את האוטונומיה שלהם ליישב את הסכסוך בעצמם ולהיחלץ מגורל המשפט.

הכתבה המלאה פורסמה בגיליון החמישי של כתב העת "עיין ערך: גישור", שראה אור בדצמבר 2021.

_______________

ד"ר פרץ סגל הוא מייסד ומנהל המרכז הארצי לגישור וליישוב סכסוכים במשרד המשפטים (2003-1997), חבר בהנהלת "איליס" - האגודה הישראלית לגישור וליישוב סכסוכים.