הצעה למנגנון שימנע מבעלי הדין את הצורך להתדיין אם הגישור הממצע עולה על שרטון, תוך מתן ביטוי לפיוס ולסולידריות שמהווים בסיס ליישוב סכסוכים באמצעות גישור
"לסחורה הטובה ביותר אין ביקוש בשוק", אומרים על הגישור לא פעם מגשרים בארץ ובעולם. למרות שהוכחו יתרונותיו כמנגנון הוגן, יעיל ולא יקר ליישוב סכסוכים, הוא נותר בשולי ההתדיינות המשפטית. לאחר כשלושים שנה מאז חקיקתו בישראל, עדיין הפנייה לגישור מתבססת לרוב על הערכת הסיכויים והסיכונים בהתדיינות. אין פלא שהגישור נתפס בציבור כהליך פשרה בו נדרשים בעלי הדין לוותר על חלק מזכויותיהם, ושאם לא יתפשרו במהלכו הם ישובו להתדיין. על כן הם מעדיפים לחסוך את זמן והוצאות הגישור, לקבל מיד את יומם בבית המשפט ולנסות להוכיח את צדקתם תחילה.
על רקע המציאות הזאת הולך ורווח השימוש במנגנון היברידי של גישור ובוררות ובקיצור גיש-בור שמעודד בעלי דין לפנות לכתחילה לגישור. מנגנון זה קובע שאם יופסק הגישור יתמנה המגשר לבורר שיפסוק בסכסוך על פי דין. היות שמהגישור הוא מכיר היטב את הסוגיות שבמחלוקת, הוא יוכל לסכם עם בעלי דין את הנושאים שיש להכריע בהם ולנהל את הבוררות ביעילות ובמהירות, ואם יופסק הגישור הם לא יצטרכו להתדיין מחדש בבית המשפט.
בוררות פתרונות ממשיכה את הדין ודברים בין בעלי הדין בהתדיינות כדי להוביל אותם לשקול את עמדתם לאחר שמיעת טענות זולתם ולהציע פתרון אובייקטיבי, ולא פתרון שמשקף את רצונם לנצח בסכסוך
דא עקא שהגיש-בור חוטא לגישור ולדין. היות שהמגושרים יודעים שמה שיאמרו בגישור יובא לאחר מכן בחשבון בבוררות, הם ייזהרו מלחשוף מידע שקשור לסכסוך ושנדרש לצורך תהליך הגישור, שמא הוא יהיה להם לרועץ בהתנצחות בבוררות. יתר על כן, בגיש-בור לא עומדת לרשות המגשר האפשרות להיוועד לחוד עם כל אחד מבעלי הדין, דבר שהוא כלי מהותי לעידודם לשתף פעולה בגישור. לא בכדי קובעות תקנות הגישור שרק "לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר... יתמנה לבורר" כדי להבטיח את גילוי המידע שנדרש לגישור. נמצא כי מנגנון הגיש-בור יכול להתאים לגישור מעריך או לפישור בהם מחויב המגשר לנהוג באי-הכרת פנים (impartiality) - לראות את בעלי הדין כחסרי פנים בדומה לאישיות משפטית מופשטת - כדי להבטיח את הניטרליות שלו . להוביל אותם לגיבוש פתרון הוגן בצל הדין על כן, עם הפסקת הגישור המעריך או הפישור יכול המגשר להתמנות לבורר. האם אפשר להציע מנגנון דומה שיתאים לגישור הממצע (facilitative)?
הגישור הממצע
סכסוך לא מתקיים כשלעצמו, אלא הוא תוצר של יחסים בין-אישיים בין בני פלוגתא (לדוגמה, מחלוקת על מקום חניה שהופכת לסכסוך אלים), ולכן הכרעה של צד שלישי לא תסיים את הסכסוך ביניהם:
the social logic of the court device is… preeminent. A moment later, when the third decides in favor of one of the two disputants, a shift occurs from the triad to a structure that is perceived by the looser as two against one... There is only the brute fact of being outnumbered
לפיכך בגישור הממצע פועל המגשר ליצירת דיאלוג בין בעלי הדין, בו יבינו שרק כאשר ישתפו פעולה ביניהם הם יכולים ליישב את הסכסוך:
As a first step... I need to accept the fact that we have shared or conflicting interests and that to deal with them well, we have to deal with them together... Once we intellectually accept... that we cannot solve our problems alone – we can honestly behave in ways that will improve our joint ability to deal with differences
לשם כך נוקט המגשר בהכרת פנים (multi-partiality), להביא בשיח שווה שלו עם הניצים לכך שכל אחד מהם יקשיב לזולת באמפתיה ויגלה אכפתיות כלפיו כי יישוב הסכסוך יתאפשר רק כאשר מערכת היחסים ביניהם תהיה:
If I treat you as someone who matters, you will begin to matter to me. Changing
the way we behave changes the way we think.
לפי הצגה סכמטית זאת של הגישור מוצע להלן מודל להליך גישור ובוררות בין פתרונות - Last offer arbitration, שימנע מבעלי הדין את הצורך להתדיין אם יופסק הגישור הממצע.
הכתבה המלאה פורסמה בגיליון הרביעי של כתב העת "עיין ערך: גישור", שראה אור בספטמבר 2021.
___________
ד"ר פרץ סגל הוא מייסד ומנהל המרכז הארצי לגישור וליישוב סכסוכים במשרד המשפטים (2003-1997), חבר בהנהלת "איליס" - האגודה הישראלית לגישור וליישוב סכסוכים.