כללי פסלות בורר נגזרים לכתחילה מהכללים החלים על שופטים, אך רעיון הסכמת הצדדים העומד ביסוד הבוררות, עשוי לגבור ולהכשיר בורר מפסלות. בהקשר של גישבור, מוצע להלן כלל המשלב את העקרונות שהוצגו בפסיקה, ומתן משקל לרצון הצדדים – לאפשר גישבור שעליו הצדדים מסכימים אך ורק לאחר שהגישור לא צלח
ברשימה שלי שהתפרסמה ב"עורך הדין" בספטמבר 2019, כתבתי על פסק דינה של כב' השופטת יהודית שבח (מחוזי ת"א) בעניין איילון בו, בתמצית, פסלה בורר מתפקידו גם משום שהתקיים הליך של גישור (או דומה לו) בין הצדדים לבוררות, לפני הבוררות. הליך זה, שהיה כרוך בפגישות נפרדות עם הצדדים, ונגע בעניין שהיה נשוא הבוררות לאחר מכן, פסל את הבורר מלשמש כזה, לפי פסק הדין של השופטת שבח. פסיקתה זו נעשתה בהתבסס על ההלכה, כפי שהיא ראתה אותה, שכללי הפסלות של בוררים הינם כמו אלה החלים על שופטים.
עורך הדין גד מינא כתב רשימה הנוגעת לפסק דין זה של השופטת שבח וכן לפסקי דין נוספים , שכתבה בעניין פסלות בוררים (גיליון מס’ 7 המוסד הישראלי לבוררות עסקית, יוני 2021). לפי מינא, פסיקתה של שבח נסמכת על הנחתה לפיה בית המשפט העליון החמיר את מבחן לפסלות בורר בפסק הדין בעניין אדלקום (רע"א 8164/18 אדלקום בע”מ ואח’ נ’ חברת שירותי תשתיות אילת אשקלון בע"מ ואח'). מינא חולק על הנחה זו של השופטת שבח וסבור כי פסק הדין בעניין אדלקום איננו מחמיר את ההלכה בעניין זה. מינא אמנם איננו כותב זאת מפורשות, אך אם הוא אמנם צודק, וההלכה העולה מפסק הדין בעניין אדלקום לא החמירה את מבחני הפסלות לבורר, נראה שהיה על השופטת שבח ליישם מבחן מקל יותר מזה שהפעילה בשורת פסקי הדין שנתנה בנושא זה, וייתכן שתוצאת הפסיקה הייתה שונה.
הכללים לפסלות בורר ופסלות שופט - שונים עניין ראשון בו אני מבקש לדון ברשימה זו הוא בהבנת ההלכה בפסק דין אדלקום, ולהציע הסבר לקושי שנוצר.
אומר השופט דוד מינץ בפסקה 20 לפסק הדין, לאחר שהוא מצטט את השופט יורם דנציגר בפסק דין אחר בלשון דומה, כך:
"בקשה לפסילת בורר נבחנת (מעבר לעילות העברת בורר מתפקידו המפורטות בחוק הבוררות) על פי אמות המידה שנקבעו בעניין פסלות שופט".
בהמשך פסק דינו, דווקא לאחר שהוא מציין את השוני בחובות האתיות שבין שופט ובורר, הוא כותב בלשון אף קיצונית ופסקנית יותר:
"ברם, חרף ההבדלים הקיימים בין שופט לבין בורר, וחרף העובדה שכללי האתיקה לשופטים אינם חלים על בורר במלוא עוצמתם, כללי ההתנהגות וההתנהלות הדיונית החלים על בורר כאשר הוא ממלא את תפקידו המעין-שיפוטי, ובכלל זה הכללים העוסקים בפסלותו, זהים לכללים החלים על שופט".
אם כך, לכאורה, לפי השופט מינץ, חלים על פסלות בורר לא רק אותן אמות מידה כשל פסלות שופט אלא כללים "זהים". אולם, רק מספר פסקאות מאוחר יותר, השופט מינץ למעשה סותר את דבריו הקודמים כאשר הוא כותב:
"למרות שברגיל, בהעדר גילוי מטעם הבורר על אודות קשרים שיש לו עם מי מבעלי הדין, קשרים אלו היו פוסלים אותו מלישב בדין בבוררות, הסכמת הצדדים מראש מכשירה את כהונתו".
אם הסכמת הצדדים מראש יכולה להכשיר בורר, שאחרת היה פסול, והסכמה כזו אינה יכולה להכשיר שופט פסול באותן נסיבות, אין זאת אלא שהכללים לפסלות בורר ופסלות שופט אינם זהים.
אני מציע לאפשר גישבור - אך לא כזה שעליו הוסכם מראש, אלא כזה שעליו הצדדים מסכימים לאחר שהגישור לא צלח. בדרך זו הצדדים אינם מאבדים כלי אפשרי לסיום המחלוקת, מצד אחד, ומן הצד השני מאפשרים קיום הליך גישור שאיננו סובל מהצל של הבוררות שאולי תבוא אחריו או במקומו
מגבלות להסכמת הצדדים
ראינו כי כללי היסוד לפסלות משותפים אך כי הסכמת הצדדים, שהיא ביסוד הבוררות, ואינה ביסוד השיפוט, יכולה לרפא פגמים. יחד עם זאת, אינני סבור כי להסכמה בבוררות יש כוח בלתי מוגבל בהכשרת בוררים פסולים. אומר השופט נעם סולברג בפסק דין אדלקום:
"קשרי חברות בין שופטים, בוררים ועורכי-דין, מחייבים זהירות וטעונים סייג. נמסר על ארבעה משופטי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו שהיו מנועים מלדון בעניין דנן, ללמדנו על הצורך להישמר, לא להתערבב; להציב חיִיץ. פסלות הבוררת כאן מתחייבת כאמור מן הדין, ואינה מסורה לשיקול דעת. החוק מורה כן; אמון הציבור בשפיטה ובבוררות מחייב זאת.
"גם בבוררות, למרות שיסודה בהסכמת הצדדים, ישנו מקום לשיקולים החורגים מעבר לצדדים המסוימים לאותה בוררות. ישנו גם שיקול ציבורי רחב יותר של אמון הציבור במוסד הבוררות. אני מוסיף כי גם אם אמון הציבור בבוררים איננו חשוב כמו אמון הציבור בשופטים, אף על פי כן, במקרים מסוימים שיקול אמון הציבור אולי יכול לגבור על רעיון הסכמת הצדדים".
אם כן, ההלכה העולה מפסק דין אדלקום היא כי כללי פסלות בורר נגזרים לכתחילה מאלו החלים על שופטים, אך רעיון הסכמת הצדדים העומד ביסוד הבוררות, עשוי לגבור ולהכשיר בורר מפסלות בנסיבות שאילו התייחסו לשופט, היה זה נפסל.
משום כך אני סבור, ונראה כי לכך גם מכוון עורך דין מינא ברשימתו, שיש מקום לבקר את פסיקותיה של כב' השופטת שבח, שנסמכו על הבנת פסק הדין בעניין אדלקום כמשווה באופן מלא את כללי הפסלות של בוררים עם אלו של שופטים.
הכתבה המלאה פורסמה בגיליון השישי של כתב העת "עיין ערך: גישור", שראה אור באפריל 2022.
_______________
עו"ד ירון הורוויץ שימש כ־20 שנה כשותף במשרד עורכי הדין נשיץ ברנדס אמיר, ממשרדי עורכי הדין הגדולים בישראל. במהלך שנות עבודתו התרכז בתחומי הליטיגציה המסחרית ודיני העבודה והשתלם במקביל גם בגישור, בין היתר בקורס של לשכת עורכי הדין. כיום עורך דין הורוויץ פעיל כמגשר בתחומי הפעילות בהן עסק לעומק כעורך דין - מגשר בתיקים מסחריים ובתיקי עבודה.