על גישור בעסקאות בנייה: האם נכון להפנות לגישור סכסוכים מתחום הקבלנות?
אני שמח לכתוב לגיליון השני של כתב העת "עיין ערך: גישור". דומה כי כתב העת עתיד למלא חלל מקצועי, עיוני, שהיה חסר בעולם הגישור. ברכות לאילנית על החזון והמעש.
ברשימה זו אעסוק בקצרה בנושא המוכר לי היטב מפעילותי כמגשר בשנים האחרונות - גישור במחלוקות בעסקאות בנייה, בעיקר מחלוקות כספיות בין מזמין לקבלן. ענף הבנייה הינו מהפעילויות העסקיות העיקריות במשק. בהתאם לנתוני התאחדות בוני הארץ, התוצר השנתי של הענף - דהיינו, השווי הכולל של מבנים ותשתיות שנבנו במהלך שנה, לא כולל רכיב הקרקע - מהווה באופן עקבי כ-11% מהתוצר הלאומי. במונחים כספיים מדובר על כ-140 מיליארד שקל בשנה (נכון לשנת 2018 ). כ-55% מהפעילות נעשית בסקטור הבנייה למגורים והיתר מתחלק למבני מסחר, משרדים ותעשייה (כ-18%), תשתיות (כ-17%) ובניית מוסדות ציבור (כ-10%). בשנה האחרונה, שנת המגפה, ירדה הפעילות באופן משמעותי, אך היקפה עדיין גדול וודאי יעלה עם חזרת המשק לפעילות מלאה.
מרבית העבודה בענף נעשית עדיין בין שחקנים שאין להם עבר משותף או עתיד זוהר יחדיו. בנסיבות אלה נעדר מההליך מניע חשוב לפשרה, והוא הפוטנציאל הקיים בשיתוף פעולה עתידי.
הבנייה עצמה היא אקט הקצה בשרשרת פעולות יזמיות, שתחילתן רכישת זכויות בקרקע והמשכן פעילות השבחה, תכנון והיתר, גיוס מימון ואשראי, ומהלכי שיווק. בתהליך מעורבים יזמים ומשקיעים, גורמי ממשל ורשויות מקומיות, מתכננים, מומחים ויועצים ומוסדות פיננסיים. בעסקת קבלנות הביצוע, המוציאה את הבנייה מן הכוח אל הפועל, ניצבים זה מול זה, כשחקנים מרכזיים במחזה, המזמין (יזם פרטי או גוף ציבורי) והקבלן המבצע.
פעילות כה מורכבת בהיקף כה גדול מצמיחה מחלוקות ומגיעה באופן תדיר לבתי המשפט. בהתאם לגישה העכשווית, המבורכת, מופנות רבות מתביעות אלה לגישור. האם הן מתאימות לגישור? מהם הקשיים והמוקשים האורבים בדרך? מהם הכלים שבהם ניתן לעשות שימוש לשם הצלחת ההליך?
מסקנות מקצועיות וקשרים חד פעמיים
מחלוקות כספיות בין מזמין לקבלן נסובות, בעיקר, סביב שלושה נושאים. האחד - שכר החוזה (כמה יש לשלם עבור העבודה שבוצעה בפועל? האם שולם די או אולי הקבלן גבה ביתר?); השני - לוח הזמנים שבו הושלמה הבנייה והמבנה אוכלס (האם היה עיכוב? מי אחראי לעיכוב? מה היקף הנזק שנגרם?); השלישי - ליקויים ונזקים במוצר המוגמר (האם ישנם ליקויי בנייה? מי אחראי להם? מהו היקף הפיצוי הנדרש?).
בחינת נושאים אלה מחייבת בדיקה מקצועית על ידי מומחה (בעיקר מתחום הנדסת הבניין וניהול פרויקטים), הבוחן תוכניות, מפרטים, מחירונים, יומני עבודה ותכתובות. להמחשה אביא שתי דוגמאות. הסכמי בנייה רבים נעשים כעסקה פאושלית, שבה נקבע מחיר סופי (ללא מדידת כמויות של חומרים ועבודה) לביצוע עבודה מוגדרת.
בעסקה פאושלית, ככל שתבוצע העבודה המוגדרת, לא יהיה זכאי הקבלן לתוספת מחיר גם אם עלות הביצוע חרגה מהמצופה (ראו: תא (חי') 1141-06 יעקב יעקב ובניו קבלן לעבודות כבישים ותשתיות בע"מ נ' מנהלת בר לב בע"מ, פורסם בנבו). מקום שבו בוצעה חריגה מהעבודה המוגדרת, בין אם כתוספת עבודות או שדרוג מפרט ובין אם בגין גריעה, יש לבצע חישוב חדש של התמורה החוזית (ראו: ע"א 4737/90 אליאס נ' קסטודיה דה טרה סנטה, פורסם בנבו). דבר זה מחייב בחינה בעיני מומחה של העבודה המוגדרת (כפי שנקבעה בתוכניות, מפרטים ושאר מסמכי החוזה), והשוואתה לעבודה שבוצעה בפועל. לאחר מכן נדרש חישוב כמויות ומחירים של רכיבי העבודה והפריטים המרכיבים את הפער.
אתגר גדול שעומד בפני המגשר הוא זיהוי אינטרסים חבויים. הדבר מחייב בדיקה מקיפה של העובדות והנסיבות, כמו גם ביצוע ראיונות עם הצדדים בנוגע לסביבת הפרויקט כולו ולא רק בקשר למחלוקות.
דוגמה שנייה היא נושא ליקויי הבנייה. ככל שהמוצר המוגמר פגום, נדרשת בדיקה של עצם החבות והיקפה. הדבר מחייב בירור של שאלות הנדסיות – האם הליקוי הוא תכנוני או ביצועי, מי נושא באחריות, מהי מהות הליקוי, האם גורמים מתערבים החריפו אותו ומהי עלות התיקון או ירידת הערך, ככל שקיימת.
הכרעה שיפוטית עתידית בתיק יכול ותישען אם כך על בדיקה מקיפה של מומחה (מהנדס, מנהל פרויקטים או שמאי), שתניב מסקנות מקצועיות.ללא בדיקה כזו קשה למגשר לבצע הערכת סיכונים וסיכויים בתיק, פעילות שהיא כלי עבודה חשוב בהליך גישור בסכסוכים מסחריים.
מאפיין בולט נוסף של עסקאות בנייה, הוא שבמקרים רבים מדובר במערכת יחסים חד פעמית. על פי נתוני BDI, בתחילת שנת 2019 פעלו בישראל כמעט 6,000 קבלנים. קבוצת המזמינים גם היא גדולה ומגוונת. קיימים כמובן מזמינים סדרתיים (ציבוריים או פרטיים), אך מזמינים רבים בשני העשורים האחרונים הם קבוצות רכישה, עמותות בנייה ושחקנים קטנים הפועלים על בסיס מקומי בזירת ההתחדשות העירונית. התוצאה היא שמרבית העבודה בענף נעשית עדיין בין שחקנים שאין להם עבר משותף או עתיד זוהר יחדיו. בנסיבות אלה נעדר מההליך מניע חשוב לפשרה, והוא הפוטנציאל הקיים בשיתוף פעולה עתידי.
הכתבה המלאה פורסמה בגיליון השני של כתב העת "עיין ערך: גישור", שראה אור במרס 2021.
_______________
עו"ד ירון גרופמן מוסמך בישראל משנת 1993 ובניו יורק משנת 1996. בעל תואר ראשון מאוניברסיטת תל אביב ותואר שני מ-NYU. עד שנת 2017 שימש כמנהל מחלקת נדל"ן במשרד תדמור לוי ושות'. בעבר היה חבר מועצת שמאי מקרקעין במשרד המשפטים ודיין ואב בית דין בבית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין. כיום משמש כדיין ואב בית דין בבית הדין הארצי של לשכת עורכי הדין. בורר ומגשר במשכן לבוררות ופתרון סכסוכים.